Günümüzde startuplar yerel sınırları çok hızlı aşabilmektedir. Türkiye'de filizlenen pek çok başarılı girişim, global büyüme stratejisi doğrultusunda yatırım almak ve küresel pazarlara erişmek amacıyla ana şirketini (parent company) ABD, Birleşik Krallık veya Dubai gibi uluslararası ticaret merkezlerine taşımakta, flip etmektedir. Ancak girişimciliğin doğası gereği, küresel hedeflerle yola çıkılması başarı ihtimali kadar başarısızlık ihtimalini de beraberinde getirir.
Bir girişimin yaşam döngüsünde en zorlu kararlardan biri, tünelin ucundaki ışığın kaybolduğunu kabullenmektir. Şirket yeni bir finansman turu bulamadığında, iş modelini değiştirecek (pivot) nakit akışı kalmadığında ve masada şirketi kurtaracak bir Birleşme/Devralma (M&A) veya yetenek transferi (acqui-hire) teklifi bulunmadığında, kurucular ve yatırımcılar için en öncelikli konu itibar kaybı yaşamadan "onurlu bir başarısızlık" (fail with honor) senaryosu kurgulamak ve süreci en az hasarla kapatmaktır. Ancak başarısızlığın kesinleştiği bu noktada bile atılacak hukuki adımlar, kurucuların ve yatırımcıların gelecekteki itibarlarını ve şahsi malvarlıklarını korumaları açısından hayati bir öneme sahiptir.
Pek çok girişimci, şirket kapanışı dendiğinde aklına hemen mahkeme salonlarında yıllarca süren, yorucu ve kamuoyunun gözü önünde gerçekleşen geleneksel iflas prosedürlerini getirir. Oysa teknoloji ve girişimcilik ekosistemi, zamanın ve itibarın en değerli varlıklar olduğu gerçeğinden hareketle, sorunlu startupları tasfiye etmek için çok daha pratik, hızlı ve göz önünde olmayan alternatif hukuki yollar geliştirmiştir. İşte bu noktada, özellikle Anglo-Sakson hukuku (ABD ve Birleşik Krallık) ekseninde faaliyet gösteren startuplar için geleneksel iflas kurumlarından çok daha çevik, gizli ve etkili bir alternatif devreye girmektedir: Alacaklıların Yararına Temlik (Assignment for the Benefit of Creditors - ABC).
Türk Hukukundaki iflas ve konkordato kurumları ile diğer pek çok ülkenin standart iflas yasaları; ciddi bir mahkeme gözetimi, iflas idaresi atanması, alacaklılar toplantıları, bağımsız denetim zorunlulukları ve resmi ilanlar gerektiren kamuya açık süreçlerdir. Ancak bu geleneksel iflas süreçleri, risk sermayesi destekli startupların doğasıyla temel noktalarda uyumsuzluk gösterir. Öncelikle, startupların en değerli varlıkları olan patentler ve yazılım kodları, geleneksel süreçlerin hantallığı karşısında hızla değer kaybederek adeta "eriyen bir buz küpü"ne dönüşmektedir. Bunun yanı sıra, mahkemelerce atanan standart tasfiye memurlarının teknoloji sektörüne dair uzmanlık eksikliği, varlıkların gerçek piyasa değerinden satılmasını zorlaştırmaktadır. Nihayetinde, iflas davalarının kamuya açık doğası, girişimciler ve yatırımcılar için kritik öneme sahip olan temiz sicil ve itibarın korunması beklentisiyle ters düşmektedir.
Geleneksel iflas sürecinin hantallığına karşı, özellikle gelişmiş girişimcilik merkezlerinde (örneğin Silikon Vadisi) ve Anglo-Sakson yargı çevrelerine taşınmış veya orada faaliyet gösteren startuplar için en sık başvurulan yöntem Alacaklıların Yararına Temlik (ABC) işlemidir. ABC, mahkeme gözetimine ihtiyaç duymadan yürütülen, sözleşmeler hukukuna dayalı ve tamamen ihtiyari bir tasfiye prosedürüdür. Sürecin temel mantığı; borca batık olan startup'ın tüm varlıklarının mülkiyetini bağımsız ve uzman bir üçüncü kişiye (Temlik Alan / Assignee) devretmesi ve bu kişinin varlıkları en yüksek değerden satarak geliri alacaklılara dağıtmasıdır.
ABC süreci, şirkete kendi tasfiyecisini seçme hakkı tanıyarak fikri mülkiyetin doğru alıcılara hızla ulaştırılmasını sağlar. Mahkeme dışı ilerleyen bu yapı, sağladığı hız ve gizlilik sayesinde süreci kapalı kapılar ardında yürütülen "sessiz bir cenaze"ye dönüştürür. Ayrıca, varlıkların temlik alınmasıyla birlikte operasyonel yükün profesyonel firmaya geçmesi, yöneticilerin üzerindeki stresi hafifleterek yeni hedeflere odaklanmalarına imkan tanır.
ABC sürecinde temlik alan kişi, artık şirketin değil, tüm alacaklıların menfaatine hareket eden bir inançlı vekildir (fiduciary). Temlik alan, şirketin ofis eşyalarından patentlerine kadar paraya çevrilebilecek her şeyi hızla satar. Burada dikkat edilmesi gereken nokta; Amerikan veya Türk iflas/konkordato yargılamalarının aksine, ABC işleminde borçlu şirketin mahkeme kararıyla borçların silindiğine veya tenzil edildiğine dair resmi bir karar (mahkeme kanalıyla ibra veya aciz vesikası) elde etmemesidir. Ancak şirket tüm varlıkları satılıp içi boşaltılmış bir kabuğa dönüştüğü için fiili olarak alacaklıların yönelebileceği bir malvarlığı kalmaz.
Pratik uygulamalarda ABC'nin kapsamının sadece tescilli varlıklarla sınırlı olmadığı, "dava açma haklarının" (chose in action) satılması gibi en uç varlıkları bile kapsayabildiği görülmektedir. Örneğin; finansal krizdeki bir startup'ın elinde satılabilecek bir patenti kalmamış olsa dahi, geçmişte şirketin kaynaklarını kullanarak rakip teknoloji geliştiren ve mülkiyet haklarını ihlal eden taraflara karşı bir tazminat davası hakkı bulunabilir. ABC uzmanları, bu "dava hakkını"; sadece masrafları karşılayabilecek değil, aynı zamanda uzun bir sürecin gerektireceği zaman ve operasyonel yükü üstlenmeyi göze alan üçüncü taraflara satarak alacaklılar için nakit değer yaratabilmektedir.
ABC mahkeme dışı bir süreç olduğu için, startup'ın varlıklarını devralacak alıcı şirketler açısından "halefiyet sorumluluğu" (successor liability) riski barındırır. Klasik iflas süreçlerinde mahkeme varlıkların "geçmişteki tüm borç ve yükümlülüklerden arındırıldığını" ilan eder. Oysa ABC mahkeme dışı bir süreçtir. Varlıkları (örneğin yazılımı veya müşteri verilerini) ABC üzerinden satın alan şirketin, Türk Borçlar Kanunu'ndaki (TBK m. 202) işletme devrindeki müteselsin sorumluluğa benzer şekilde, "İleride bu startup'ın eski bir alacaklısı gelip benden hak iddia edebilir mi?" endişesi taşıması söz konusu olabilir.
Bu güvensizliği kırmak ve işlemleri hızlandırmak için uluslararası sigorta sektörü "ABC 2.0 Sigortaları" (bir tür M&A beyan ve tekeffül sigortası türevi) geliştirmiştir. Bu yenilikçi poliçeler, varlığı alan şirketi gelecekteki olası alacaklı taleplerine karşı koruma altına alarak varlıkların gerçek piyasa değerinde satılmasını kolaylaştırır.
Eğer bir startup'ın varlıkları alternatif bir satışı haklı çıkarmayacak kadar değersizse, geriye kalan tek yol usulüne uygun bir fiili tasfiye (wind-down) ve kapanıştır. Şirket finansal olarak sağlıklı durumdayken yönetim kurulunun sadakat ve özen borcu (fiduciary duty) pay sahiplerine yöneliktir; ancak şirket ödeme aczine düştüğünde bu yükümlülük alacaklılara kayar.
Bu kritik geçiş döneminde yapılabilecek hukuki hatalar doğrudan şahsi sorumluluk davalarına yol açabilmektedir. Örneğin yöneticilerin, İcra ve İflas Kanunu (İİK m. 277 vd.) kapsamında "tasarrufun iptali" davalarına konu olabilecek şekilde kasadaki son nakitle kendi şahsi kefaletleri olan kredileri kapatmaları (tercihli ödemeler) büyük bir hukuki risktir. Benzer şekilde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun uyarınca, ödenmemiş çalışan SGK primleri ile vergi borçlarını ihmal etmek, şirket tüzel kişilik perdesini aralayarak doğrudan yönetim kurulu üyelerinin şahsi malvarlıklarına gidilmesine neden olur. Şirketi usulüne uygun tasfiye etmeden gelişigüzel bir şekilde kapatmak, yöneticileri yıllar sonra bile beklenmedik hukuki taleplerle karşı karşıya bırakabilir.
İngiltere, ABD veya global pazarlara açılan kurucular ve bu projelere sermaye koyan yatırımcılar, sadece büyüme planlarını değil, aynı zamanda kriz senaryolarını da önceden kurgulamak zorundadır. İşlerin beklendiği gibi gitmediği durumlarda, yavaş işleyen ve katı kuralları olan iflas ve konkordato sarmallarının ağırlığı altında ezilmek yerine, ABC gibi hızlı ve itibarı koruyan tasfiye yöntemlerini masaya getirmek hayati bir fark yaratır. Kriz anlarında atılacak doğru hukuki adımlar, sadece kurucuların itibarını korumakla kalmaz; aynı zamanda yeni bir başlangıcın en güçlü teminatı olur.
